Concorrência insuficiente e desvirtuada na oferta de cursos de Medicina
No período de pandemia da Covid-19 , o povo brasileiro passou a se deparar com um emaranhado de normas relativas à saúde pública e um questionamento intrínseco: existe algum motivo legal para a escassez de profissionais da saúde no Brasil, especialmente médicos? Esse questionamento emerge porquanto fora escancarado como um dos maiores gargalos para o enfrentamento da doença no nosso país.
Diversos estudos demonstram a existência de um grande déficit de profissionais na área da saúde no mundo todo, a exemplo do relatório divulgado pela Organização Mundial de Saúde , em que aborda uma estratégia global de recursos humanos para a saúde até 2030, apontando a necessidade de políticas públicas para todos os países que fazem parte da OMS, incluindo o Brasil. São diversos os motivos da escassez de médicos , de acordo com a OMS, mas há um motivo explícito que é comum a todos os países, o subinvestimento crônico na educação de profissionais de saúde e o êxodo contínuo dos médicos para os grandes centros. Essa é uma realidade no Brasil.
Nesse cenário, cotejando as conclusões da OMS e as ações judiciais recentes para fazer frente à pandemia, pode-se inferir que não são procedimentos convergentes, pois as ações previstas na referida legislação não se trata necessariamente de um reforço de profissionais na área da saúde, mas apenas uma antecipação de colação de grau de forma descoordenada. Ainda não é possível entender, por exemplo, como um cirurgião dentista atuaria no combate à pandemia da Covid-19!
Analisando mais detidamente a legislação, constata-se outro dado que aparenta ser bastante assustador. O Ministério da Educação (MEC) editou a Portaria n.° 328, de 5 de abril de 2018, que suspendeu por cinco anos a publicação de editais de chamamento público para autorização de novos cursos de graduação em Medicina, nos termos do art. 3º da Lei n° 12.871, de 22 de outubro de 2013, e o protocolo de pedidos de aumento de vagas em cursos de graduação em Medicina ofertados por instituições de educação superior vinculadas ao sistema federal de ensino. O MEC suspendeu a abertura de novos cursos de medicina e novos pedidos de aumento de vagas dos cursos de medicina pelo prazo de 5 (cinco) longos anos, ou seja, até abril de 2023.
Como é cediço, o Curso de Medicina segue um fluxo regulatório diferente dos demais cursos de graduação, devendo ser autorizado por meio de editais de chamamento público decorrente da Lei n.° 12.871, de 2018, que instituiu o chamado Programa Mais-Médicos. No entanto, com a Portaria n.° 328, de 2018, toda e qualquer possibilidade de aumento de novos profissionais médicos se torna remota.
Ora, como suspender a abertura de novos cursos de Medicina e o aumento de novas vagas num período em que mais se precisa de médicos no país? Não se imagina que essa pandemia vá se encerrar antes do final deste ano, pois é evidente que estamos longe de um período vacinal completo.
Se considerarmos que os cursos de Medicina são ofertados em sua maioria por instituições privadas de ensino superior, restringir a oferta pode se afigurar não somente danoso para grande parte da população, mas também pode evidenciar uma perigosa concentração da oferta do curso de Medicina em poucas instituições de ensino superior, notadamente aquelas que só trabalham exclusivamente com cursos na área de saúde. Este fato pode igualmente evidenciar um novo tipo de ato de concentração que deve ser perscrutado e legalmente rechaçado.
Em outras palavras, a pandemia da Covid-19 evidenciou a falta de médicos no país e a oferta concentrada do curso de Medicina, com aval do Ministério da Educação por meio de uma sistemática que proíbe novas ofertas e o pedido de aumento de novas vagas por cinco longos anos. É justamente esse o escopo da presente análise, considerando uma situação fática (pandemia da Covid-19) e o agravamento sanitário decorrente da falta de médicos no país.
A atividade educacional, no Brasil , é essencialmente uma função pública, mas não é privativa do Estado, conforme dispõe a Carta Magna, em seu artigo 205 e 206, III. Tal fato enseja a prestação da educação direta pelo Estado, com a participação da sociedade, bem como a prestação pelo particular, sem prejuízo da colaboração entre ambos, mediante técnicas de fomento ou parcerias (CF, art. 209). Em qualquer situação, prevalece a atuação controladora e intervencionista do Estado.
A Constituição brasileira de 1988 introduz o tema da avaliação de forma definitiva no cenário da educação ao definir na seção I – Da Educação, do capítulo III – Da Educação, da Cultura e do Desporto, art. 209, que “o ensino é livre à iniciativa privada, atendidas, entre outras, as seguintes condições”:
Em 1996, sob a influência do então Plano Diretor da Reforma do Aparelho do Estado, documento que assentava os fundamentos teóricos das reformulações pretendidas e se baseava no modelo regulatório norte-americano, foi criada a Lei n.° 9.394, de 20 de dezembro de 1996, que estabelecia as Diretrizes e Bases da Educação Nacional ( LDB ). A LDB ratificava as condições estabelecidas pela Carta Magna, sobretudo na perspectiva de que toda autorização de funcionamento de instituição e cursos dependeriam exclusivamente da avaliação da qualidade pelo poder público.
Como corolário das competências legislativas, a estrutura do sistema educacional brasileiro assenta sobre o modelo do Estado Federal. Nesse sentido, percebe-se que a lei de diretrizes e bases da educação nacional representa o regramento em nível nacional, correspondendo à articulação e coordenação dos sistemas de ensino. Por outro lado, a competência para edição de normas em matéria de educação e ensino prevista no artigo 24, IX garante a atuação dos Estados no tratamento de questões específicas, importante instrumento para atender a variedade de situações decorrentes da extensão e das desigualdades do País.
Da mesma forma, as regras de autorização foram estatuídas de forma clara na LDB, considera como a norma geral da educação nacional, segundo a qual toda autorização está vinculada à respectiva avaliação, ou seja, o ato regulatório de autorizar a abertura de uma instituição de ensino superior e seus cursos está vinculado estritamente à avaliação dos critérios educacionais da referida instituição, conforme dispõe os art. 45 e 46 da LDB:
No mesmo sentido, a LDB estabeleceu as atribuições do Conselho Nacional de Educação (CNE) e implantou oficialmente as avaliações periódicas de instituições e de cursos de nível superior. Surgiu então o Exame Nacional de Cursos (ENC – “Provão”), aplicado entre 1996 e 2003.
Também em outubro de 1996, o Governo Federal editou o Decreto n. 2.026, dispondo sobre um sistema nacional de avaliação da Educação Superior e definindo os indicadores mínimos de desempenho global do sistema, os procedimentos e os critérios mínimos para a avaliação individual das instituições e para a avaliação das condições de oferta dos cursos de graduação.
Em 2004, foi publicada a Lei n.° 10.861, de 14 de abril de 2004, que institui o Sistema Nacional de Avaliação da Educação Superior (Sinaes), o qual inclui a avaliação das instituições e dos cursos de graduação e do desempenho dos estudantes. Além de articular regulação e avaliação educativa, essa lei contém princípios indispensáveis para a construção de um grande sistema de avaliação da Educação Superior em âmbito nacional, por exemplo, o respeito à diversidade e às características das diferentes IES. Por meio da Lei do Sinaes, foram estabelecidas as diretrizes para a implantação de uma avaliação voltada à construção de um sistema de qualidade para a Educação Superior do País.
Em 9 de maio de 2006, foi publicado o Decreto n. 5.773, que dispôs sobre as funções de regulação, supervisão e avaliação da Educação Superior, estabelecendo a regulação setorial ao tratar das diferentes competências e funções dos órgãos governamentais envolvidos com “atos administrativos autorizativos do funcionamento de instituições de educação superior e de cursos de graduação e sequenciais”. Quanto à avaliação, esse decreto define que aquela realizada pelo Sinaes constituirá referencial básico para os processos de regulação e supervisão da Educação Superior, a fim de promover a melhoria de sua qualidade.
Em maio de 2017, foi editado o Decreto n. 9.057, de 25 de maio de 2017, que regulamentou o art. 80 da Lei 9.394, de 1996, a LDB, ou seja, regulamentou o chamado ensino a distância, conforme será explicitado adiante. O Decreto n. 9.057, de 2017, estabeleceu um regramento mais amplo e seguro para as instituições, sobretudo porque trata o ensino a distância da mesma forma como o ensino presencial, inclusive no que tange ao aspecto avaliativo.
Imbuído do mesmo espírito, em 18 de dezembro de 2017, o executivo federal também editou o Decreto n. 9.235, o qual também dispôs sobre o exercício das funções de regulação, supervisão e avaliação das instituições de educação superior e dos cursos superiores de graduação e de pós-graduação no sistema federal de ensino. Conforme explicam os Professores José Roberto Covac e Daniel Cavalcante Silva, “o novo decreto trouxe várias inovações no sistema regulatório educacional brasileiro, sobretudo no que tange às novas previsões relacionadas às organizações acadêmicas , credenciamento e recredenciamento institucional, oferta de pós-graduação e, principalmente, a nova sistemática dos processos administrativos de supervisão”.
Os processos de avaliação, regulação e supervisão ocorrem nos termos da portaria normativa que instituiu o e-MEC, sistema eletrônico de fluxo de trabalho e gerenciamento de informações relativas aos processos de regulação da Educação Superior no sistema federal de ensino.
Com base nesse contexto histórico-legal, pode-se inferir que os mecanismos de regulamentação setorial das IES no Brasil se confundem com os mecanismos de avaliação dessas instituições feitas pelo MEC, pois o modelo de regulação adotado para as IES foge do modelo idealizado inicialmente para a ação estratégica de regulação.
Pode-se inferir que o Estado brasileiro contemporâneo passou a ter presença expressiva no campo da educação superior, pois: planeja, define políticas e as executa; legisla; regulamenta; interpreta e aplica a legislação, por meio dos Conselhos de Educação; financia e subvenciona o ensino, a pesquisa e a extensão de serviços; mantém universidades e demais instituições públicas de ensino superior; oferece diretamente ensino de graduação e pós-graduação; autoriza, reconhece, credencia, recredencia, supervisiona cursos e instituições; determina sua desativação; avalia alunos, cursos e instituições, em todo o País; interfere na organização do ensino; estabelece diretrizes curriculares etc. Tudo se dá nas esferas pública e privada e em relação a todos os sistemas de ensino.
Diferentemente das ações adotadas pelas agências reguladoras já conhecidas no País, cujas funções públicas passaram a ser exercidas com eficiência e inteligibilidade, a regulação adotada pelo MEC para as IES inclui mecanismos que sempre existiram, como a avaliação e a supervisão de instituições e cursos superiores. Nessa sistemática, o MEC estruturou três funções para suas ações educacionais: avaliação, regulação e supervisão, todas interconectadas e baseadas no pressuposto de que cada avaliação passa a ser referencial básico para regulação.
Desta feita, o resultado das avaliações de instituições e cursos superiores é um pressuposto para que o MEC possa emitir atos regulatórios (por exemplo, autorização de um novo curso) ou penalizar por meio de atos de supervisão (por exemplo, suspensão de novos ingressantes em determinado curso). Essa é o contexto geral da regulação do ensino superior no Brasil .
A Lei n.° 10.861, de 14 de abril de 2004, que institui o Sistema Nacional de Avaliação da Educação Superior ( Sinaes ), estabelece que toda avaliação passa a servir de referencial básico para a regulação e a supervisão. Com isso, conforme já referendado, o resultado das avaliações de instituições e cursos torna-se o referencial para o padrão decisório do Ministério da Educação nos atos regulatórios (por exemplo, autorização de um novo curso) ou nos procedimentos de supervisão (suspensão de novos ingressantes em determinado curso).
O Ministério da Educação, por intermédio da Secretaria de Regulação e Supervisão da Educação Superior ( SERES ), é responsável pela regulação, dividindo os atos destinados exclusivamente a instituições (credenciamento e recredenciamento) dos destinados exclusivamente a cursos (autorização, reconhecimento e renovação de reconhecimento).
Para iniciar suas atividades, as Instituições de Ensino Superior ( IES ) devem solicitar credenciamento perante o Ministério da Educação, o qual é realizado com base na análise documental e na avaliação in loco feita pelo Instituto Nacional de Estudos e Pesquisas Educacionais Anísio Teixeira ( INEP ). Sob pena de indeferimento do pedido de credenciamento, tanto a entidade mantenedora como a mantida devem apresentar ao MEC os documentos exigidos, conforme o Decreto n. 9.235, de 2017, e deverá ser acompanhado do pedido de autorização de pelo menos um curso superior de graduação, conforme previsão expressa no art. 18 do referido Decreto:
Quando uma faculdade já credenciada deseja abrir um novo curso, deve pedir autorização ao MEC . Em sua análise, o Ministério julga segundo os recursos de avaliações disponíveis, com base em padrões decisórios que levem em consideração a organização didático-pedagógica, o corpo docente e técnico-administrativo, as instalações físicas, os critérios legais e outras exigências decorrentes do instrumento. Somente universidades, centros universitários e algumas faculdades (PN MEC nº 20/2017 – art. 28) possuem autonomia para abrir cursos de graduação sem se submeterem ao penoso processo formal de autorização. Há restrições que impedem o uso da autonomia, na legislação atual, somente para cinco cursos regulares de graduação: direito, medicina (este curso está com rito excepcional), enfermagem, psicologia e odontologia. Em todos os demais casos, as instituições com autonomia podem, a seu critério, autorizar quaisquer cursos de graduação.
Os requisitos para os pedidos de autorização de cursos de graduação também estão previstos no Decreto n.° 9.235, de 2017, seguindo um fluxo processual previsto no art. 42 do referido Decreto, que estabelece:
Em que pese a acuidade e zelo dos procedimentos de autorização de cursos superiores no Brasil, os mesmos não se aplicam ao Curso de Graduação em Medicina , que possui um fluxo procedimental extremamente complexo e passível de diversas discussões judiciais, assim como tem ocorrido nos últimos anos. É importante consignar que as Universidades Públicas não passam pelo calvário regulatório para abrirem cursos de medicina, nem muito menos solicitarem aumento de suas vagas.
Por outro lado, desde o ano de 2013, quando o Governo Federal editou a Medida Provisória n.° 621, de 8 de julho de 2013, convertida na Lei n.° 12.871, de 22 de outubro de 2013, que instituiu o Programa Mais Médicos, toda a sistemática de autorização dos cursos de medicina foi alterada. A alteração principal está prevista no art. 3º da referida legislação, que dispõe:
Os Editais de Chamamento Público, como critério para autorização do curso de Medicina, são estabelecidos pelo Ministério da Educação e leva em consideração, no que couber, a legislação sobre licitações e contratos administrativos e exigirá garantia de proposta do participante e multa por inexecução total ou parcial do contrato, conforme previsto, respectivamente, no art. 56 e no inciso II do caput do art. 87 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993 (Lei de Licitações).
Por outro lado, considerando a hipótese de criar os critérios de seleção, a autorização de Cursos de Medicina por meio de Editais de Chamamento Público atribui ao MEC um ato discricionário para a escolha do vencedor dos certames. É discricionário o ato quando a lei confere liberdade ao administrador ( MEC ) para que ele proceda a avaliação da conduta a ser adotada segundo critérios de conveniência e oportunidade, as quais foram judicializadas em todos os Editais realizados.
Da mesma forma, a conveniência e oportunidade no lançamento de novos Editais de Chamamento Público para a autorização de novos Cursos de Medicina esbarram em uma conhecida pressão exercida pelo Conselho Federal de Medicina, que sempre se opôs à abertura de novos cursos. Essa conveniência e oportunidade se traduzem numa restrição indevida e que privilegia grandes grupos educacionais, sobretudo aqueles que são focados nas áreas de saúde .
Para piorar ainda mais a situação, além da restrição acima, o Ministério da Educação editou a Portaria n.° 328, de 5 de abril de 2018, que dispõe:
O MEC suspendeu a abertura de novos cursos de Graduação em Medicina pelo prazo de cinco longos anos, ou seja, até 18 de abril de 2023, além da suspensão dos pedidos de aumento de vagas pelo mesmo período. O parágrafo único do mesmo dispositivo estabelece que o pedido de aumento de vagas não se aplica para os editais de chamamento público, os quais já foram todos encerrados, e nem para as Universidades Federais, ou seja, as únicas entidades que podem solicitar o aumento de vagas .
A Portaria n.° 328, de 5 de abril de 2018, estabelece um critério não isonômico para os pedidos de aumento de vagas, pois não apresenta justificativa técnica e nem critérios legais para afastar uma diferenciação claramente arbitrária e injustificável. Por que só as Universidades Públicas podem pleitear o aumento de vagas nos seus cursos de medicina? Esse questionamento, por si só, já rechaça a falta de isonomia do Ministério da Educação, sobretudo diante das novas perspectivas legais.
A falta de isonomia , para esses tipos de caso, pode ser inserida como clara violação ao princípio da moralidade administrativa, devidamente prescrito no caput do art. 37 da Constituição da República. Como bem lecionava o mestre José Afonso da Silva, “a moralidade administrativa não é meramente subjetiva, porque não é puramente formal, porque tem conteúdo jurídico a partir de regras e princípios da Administração. A lei pode ser cumprida moralmente ou imoralmente. Quando sua execução é feita, por exemplo, com o intuito de prejudicar alguém deliberadamente, ou com o intuito de favorecer alguém, por certo que se está produzindo um ato formalmente legal, mas materialmente comprometido com a moralidade administrativa.” A distinção na possibilidade de pedir aumentos de vagas nos cursos de Medicina não é amparada pelo princípio da moralidade administrativa.
Por outro lado, a Constituição Federal, em seu art. 170, parágrafo único, estabelece as bases constitucionais para o livre exercício das empresas:
O parágrafo único do art. 170 da Carta Magna foi regulamentado pela Lei n.° 13.874, de 20 de setembro de 2019, que institui a Declaração de Direitos de Liberdade Econômica, que possui como grande objetivo viabilizar o livre exercício da atividade econômica e a livre iniciativa, deixando evidente a intenção do legislador em garantir autonomia do particular para empreender.
A Lei de Liberdade Econômica (Lei n.° 13.874/2019) estabeleceu critérios para tentar amenizar o grau de intervenção estatal nas empresas e instituições, incentivando o desenvolvimento do mercado nacional. Para isso, a Lei estabeleceu a “Declaração de Direitos da Liberdade Econômica”, com o objetivo de promover a livre inciativa, impondo limites à regulação estatal da atividade econômica e conferir ampla liberdade no âmbito das relações civis paritárias com o poder público.
Com base nessas premissas, a Lei de Liberdade Econômica foi taxativa em seu art. 3º, IV, dispondo:
A chamada Lei de Liberdade Econômica determina de forma objetiva o tratamento isonômico de órgãos da administração pública, no caso, o Ministério da Educação, quanto ao exercício de atos de liberação de atividade econômica . Nesse caso, as instituições de ensino superior privadas devem ser tratadas isonomicamente nos seus pedidos de aumento de vagas para os cursos de Medicina, tal como é o tratamento dispensado às Universidades Federais.
A Lei de Liberdade Econômica proíbe peremptoriamente que as Universidades Públicas tenham tratamento diferenciado das Instituições Privadas de Ensino, pois isso é compreendido como um ato que viola o direito essencial da pessoa jurídica no desenvolvimento e crescimento econômico do país.
